硒（三）

[8]值得注意的是，正如罗尔斯所指出的，正当性与正义是两种不同的评价方式。

[2] 这里的中国法理，并不特指法理学，而是侧重在中国特色的历史与现实的语境下，中国法律及其实践中所蕴藏或体现出的道理，或者说，泛指有中国特色的法律理论或法学理论。这哪里是打仗？分明是镇妖捉鬼。

在法学上，结果就是西方法学的问题、方法与话语仍然在在明里暗里还主导着我们的研究，我们很少能够拿出具有自主知识产权的法学作品。就连思想开明的魏源也将这些传闻写入他的《海国图志》一书中。但实际上，我们很多人却有意无意地将太多来自西方的法律或其他理论当成了不可置疑的真理。从英国回来的当然是边沁、布莱克斯通天下无敌。再后来，在胡适、陈序经等人的努力下，西学东渐，终于开始演变为全盘西化。

生活来源稳定，不管是父母的血汗钱，还是各类奖学金，总体上衣食大体无忧。加之中国幅员辽阔，人口众多，生态多样，物产丰富，民殷物阜，并世无匹，堪称自成一个世界，很难不使局中人产生乾隆那种天朝物产丰盈，无所不有，原不籍外夷货物以通无有的自负。与会的不少中国学者学生唯恐自己价值不够普世，道德不够高尚，心底不够无私，一个个高姿态、低水平，争先恐后地说一些洋人早已胸有成竹但就等着中国人说出口的话。

{40}10 既然洋人是妖魔鬼怪，西学又有中源，那么称他们为鬼子自是顺理成章，而且还真是于典有据。而理论则多属于经验理性世界，要实事求是。在文化自觉、文化自强与文化自信开始成为知识界愿景今天，我们应该解放思想、实事求是，以更为清醒和开放的心态来看待西方话语：抛弃鬼话、认清童话、破除神话。但整体观之，却也不乏问题。

朱熹集注:鬼方,远夷之国也。鬼并不仅仅是中国人日常生活中所害怕的那种生活在阴间的东西，根据古代文献，它还多指远国蛮夷或异族外国之人。

但也正是在西方的殖民与屠杀中，从晚清以降的短短几十年，鬼子一词的含义经历了翻天覆地的变化。海牙之会，粉饰野心，以欺天下，谓帝王之位可长保也。因为宗教冲突和屠杀，他们反思了政治与宗教的关系，确立了政教分离和宗教自由。它在人文社会科学，比如在法学研究中的表现尤其典型。

如果租房全包的话，甚至不交水费电费。这是民国二年，中山先生远居东瀛，袁大总统高踞大位，宋教仁则正为他的政党政治而声嘶力竭。{45}林则徐、魏源、徐继畲开眼看西方，冯桂芬认为中华之聪明智巧必在诸夷之上，但为什么却西强我弱呢？在他看来，原因就是中国在人无弃材、地无遗利、君民不隔、名实必符四个方面都不如夷人。{61}结果就是，在整个20世纪甚至直到今天，我们的法学家丧失了文化自信，不注重本国本土斯民的法律实践，而只注重从西方引介先进的法律制度与思想。

如果仅仅及此，我们完全可以说他所言非虚。情况还不只此，不仅强弱就是对错，而且还被区分为先进和落后，文明和野蛮：因为西方强大，所以它就是对的，是先进的。

故而它就必定具备信仰、实践和组织三种根本要素，并且形成以制度为经，以三要素为维的四位一体的治理机制与治理结构，轻则与世俗政府竞争人民的政治效忠，重则导致神权政治与宗教迫害甚至屠杀，这在西方历史上表现得尤其明显。当然，沈氏之意并不在否定修律变法之前中国也有法学思想与法学研究。

所以，在与西方宗教不同、甚至非宗教的中国社会，一直有着更大的宗教及信仰自由。如果理念遮蔽了实在，如果我们考虑问题的出发点与落脚点不是活生生的生活实践而仅仅是汤姆或杰克、欧陆或英美的法治理论，那么，结果更可能是学术的泡沫，虚假的繁荣。卒之民不聊生，内乱大作，方其与日战也，犹冀引通国之目光，使之外向。只是五大臣考察也考察了，旅游也旅游了，可惜却有谣传说考察报告是当时的通缉犯梁启超所作，大概是五美分党的污蔑吧。论指如何？则天下万世，自有不可没之公论在也。就连开眼看世界的第一任魏源在《海国图志》中介绍世界地理概况时也说：震旦则正当温带，四序和平，故自古以震旦为中国，谓其天时之适中，非谓其地形之正中也。

市场和民主携手并进，将会把人类带入胜境。这样三段论的文章能称之为好的研究吗？更关键的是，法治毕竟并不是一个确定的实在，而不过是制度、理念或理想，它本身就应该是我们研究和批判的对象，而不应该是思考的前提。

第一，不管是鬼话、童话，还是神话，这些都不应该是社会科学和法学研究中真正应有的西话，甚至大多不是真话，而应该解放思想，切实调研，认真阅读，详细比较，客观打量，有一说一，让西话成为真话：不隐其善、不匿其恶、实事求是、客观呈现的真话。但170年来社会科学尤其是法学研究的现实，却不能不让人怀疑，实际上虽然我们口头沉默，但行动上已经回答：是。

并聘东方博士，相与讨论讲求。这才是一个伟大民族应有的自我期许与不可逃避的使命。

越是被认为放之四海而皆准、适用古今而不移的金科玉律，哪怕再高妙，也越难与酸甜苦辣咸、五味俱全的具体人生发生真切的联系。歧视在西方有其特殊的社会深层结构和宗教因素，其特点是很明显的，一般都有两个较为明显、相对确定的歧视和被歧视群体，而且两个群体很难相互转换最后，传统的世界观对自然的内在复杂性的低估、对人类认识和控制能力的高估以及由此而来的对自然破坏性的开发利用或改造，伴随着科技的快速发展导致了自然资源短缺、能源危机以及生态平衡的严重破坏，威胁着人类的生存和可持续发展。[9][德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第14页。

区别于既往法哲学，部门法哲学的分析路径呈现出如下特点：实践哲学的理念指向，语境论的分析模式，反思平衡的多元主义的分析策略以及法律社会科学的研究方法。那就是，这种合法性是一种概念法学的合法性，不具有任何超验的或者道德的维度。

哈贝马斯的著名命题在规范和事实之间所指称的事实性—经验层面的社会的事实性而非规范层面的理性要求。转引自朱振：《法律权威与行动理由》，载《法制与社会发展》2008年第6期。

但现实中，法律权威的确需要理论上的正当化，否则法的效力将不可避免地受到质疑，人们为什么要遵守法律也自然会受到质疑，不同时代的法学家们也正是基于各自的进行了尝试性回答，一部法哲学史也就成了一部追问法律正当性的历史。用哈贝马斯的话讲，实践哲学的基本问题是我应当做什么或者从长远看或从总体看什么对我是善或好的。

[10]康德在《纯粹理性批判》中说：我之理性的全部兴趣（不但是思辨兴趣，而且也包括实践兴趣）统一为如下三个问题：1．我能认识什么？2．我应该做什么？3．我可以希望什么？转引自张汝伦：《作为第一哲学的实践哲学及其实践概念》，载《复旦学报》（社会科学版）2005年第5期。[8]值得注意的是，正如罗尔斯所指出的，正当性与正义是两种不同的评价方式。一切科学认识都有其条件性与过程性，科学真理都有其动态性与开放性。注释: [1]J·Habermas, The Theory of Communicative Action（Vol. 2）：Lifeworld and System： A Critique of Functionalist Reason,trans·T·McCarthy, Boston: Beacon Press，1984, p.308. [2][美]伯尔曼：《法律与革命：西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第36页。

[5]转引自张文显：《部门法哲学引论—属性与方法》，载《吉林大学社会科学学报》2006年第5期。长期占统治地位的人类中心主义的哲学观受到了前所未有的质疑，天地万物也在越来越迫切地追问着人与它们的区别与融会的根本可能性，并不可避免构成了现代法律的深刻困境。

但是，Legitimacy与Legality这一对概念成为理论史上的重要问题，则是更为晚近的事情，是在形式主义法学或法实证主义的理论背景下产生的。法律表现为没有自身的历史，法律所宣称展示的历史充其量被看作大事编年表，在最糟糕的情况下，它只被视为幻觉。

语境论是一种自上世纪90年代以来越来越多地受到哲学尤其是科技哲学重视的新的认识论和方法论。部门法哲学也应不例外。